Publicado en Pagina Siete
En octubre, publiqué un artículo titulado “Diremar y el Memorándum Reichler” haciendo referencia a un documento elaborado en 2005 por Paul S. Reichler, a solicitud del Gobierno de Bolivia con el propósito de examinar y desarrollar aspectos jurídicos de una demanda para recuperar acceso soberano al mar.Reichler resalta que es importante tomar en cuenta que no hay registro de casos en los que un tribunal internacional judicial o arbitral haya invalidado un tratado basado en el hecho de que éste haya sido impuesto por la fuerza; señala que tampoco lo hay de que los haya respaldado.
El inusitado interés que despertó traer a colación el documento, me motivó a desempolvar mis papeles para rescatar los apuntes que tomé hace ya más de cinco años, como un aporte para añadir elementos para la reflexión.
El experto explica que Bolivia tiene frente a sí cuatro métodos disponibles para zanjar su disputa con Chile: arbitraje, juicio, conciliación y negociación directa.
En cuanto al arbitraje ante el Tribunal de La Haya, señala dos desventajas: primero, si bien tendría jurisdicción sobre la interpretación o ejecución del Tratado de 1904, incluyendo la violación del mismo, al considerar Bolivia la nulidad ab initio, por haber sido impuesto por la fuerza, su invalidez alcanzaría la totalidad del Tratado. La cláusula de arbitraje estaría en conflicto con esta posición. Aun si esta inconsistencia se pondría de lado, el Tribunal no podría ir mas allá por falta de jurisdicción. En otras palabras, si el Tribunal declarara la nulidad, no podría determinar nada sobre el estatus de las provincias del Litoral, o dónde se localizaría la nueva frontera entre Bolivia y Chile.
La otra desventaja radica en que al invocar la cláusula arbitral, el reglamento del Tribunal prevé que las partes deben acordar el número y los nombres de los árbitros.
En cuanto al juicio internacional, Reichler opina que con la ratificación del Pacto de Bogotá, Bolivia puede acceder a un juicio ante la Corte Internacional. Sin embargo, la cláusula VI del Pacto señala que tampoco podrán aplicarse los procedimientos a los asuntos que se hallen regidos por acuerdos o tratados en vigencia en la fecha de la celebración del presente Pacto (1948).
Bolivia, entonces, tendría que probar este extremo. La cláusula XXIII del Pacto expresa que si las partes no se pusieren de acuerdo acerca de la competencia de la Corte sobre el litigio, la propia Corte decidirá previamente esta cuestión. Consecuentemente, Bolivia podría presentar su demanda de invalidez del Tratado ante la Corte y si la Corte lo declara inválido, entonces sí podría recuperar sus provincias del Litoral.
Reichler hace dos preguntas clave: Primera, el tratado de 1904, ¿fue impuesto por el uso o la amenaza de la fuerza? Segunda: Los actuales principios del derecho internacional que invalidan un tratado ¿estaban vigentes cuando se suscribió en 1904? y, si no lo estaban, ¿pueden ser aplicados retroactivamente para invalidar un tratado que cobró vigencia antes de que esos principios sean aceptados con carácter general?
Finaliza esta parte señalando que es prudente que Bolivia pueda suponer que la Corte, o de cualquier tribunal judicial o arbitral, probablemente se muestren reacios a invalidar un tratado que ha estado vigente durante más de cien años, independientemente de las circunstancias en que fue aprobado.
Es probable que los jueces también sean renuentes a establecer un precedente que podría poner en duda la validez de las fronteras de otros Estados que, durante mucho tiempo, se consideraron resueltos, mediante la promoción de una doctrina que podría permitir a los Estados más débiles de todo el mundo desafiar los arreglos fronterizos impuestos por vecinos fuertes en épocas en que se utilizó usualmente la fuerza para lograr esos arreglos. Incluso, algunos jueces, y posiblemente una mayoría, estarían reacios a dejar escapar esta clase de genios de la botella.
Estas consideraciones deben movernos a la reflexión sobre el camino adoptado.
